Naturliga rättigheter finns inte
Jag har tidigare (med gillande) skrivit om domare Oliver Wendell Holmes syn på rättigheter. I artikeln “Natural Law” (publicerad 1919 i Harvard Law Review) utvecklar han sin syn vidare:
“[A] right is only the hypostasis of a prophecy — the imagination of a substance supporting the fact that the public force will be brought to bear upon those who do things that contravene it — just as we talk of the force of gravitation accounting for the conduct of bodies in space.”
Dvs. begreppet “rättighet” uttrycker det fakum att det finns vissa aktiviteter som domstolar, med en hög grad av förutsägbarhet, kommer att hindra andra parter att lägga sig i, precis som “gravitation” uttrycker ett högst förutsägbart beteende. “Rättighet” är alltså ett bekvämt sätt att uttrycka ett socialt fenomen och en social regularitet — en rättighet existerar inte “i naturen” oberoende av ett rättssystem — som handlar om att med hot om korrigering ge incitament för människor att bete sig — eller snarare, att inte bete sig — på ett visst sätt.
Notera att man, även om man enbart ser rättigheter som ett socialt fenomen och en social regularitet, kan förespråka ett starkt rättighetsskydd. Inte därför att “naturen” så bjuder, utan därför att man anser konsekvenserna därav goda.
Socialkonstruktivism, med andra ord. Även den mest hårdnackade rationalist har en tolkande sida… :-D (Rättstavningen i Firefox vill f.ö. ändra rationalist till nationalist, men jag tror att du ska slippa den etiketten.)
Peter S-W
15 juli 2008 vid 10:06
Niclas: I stort sett samma inställning finner du hos vissa företrädare av den skandinaviska rättsrealismen, bland annat hos Kurt Olivecrona och Axel Hägerström. Problemet med denna inställning är dock att den åtminstone i viss mån går förbi den sociala realiteten.
Om man tar Holmes inställning till sitt logiska slut, kan inga nya rättigheter uppkomma annat än genom domstolsbeslut. Detta ignorerar att domstolarna åtminstone emellanåt påstår att de bara erkänner rättigheter som samhället redan har skapat. Om vi inte skall utgå ifrån att domstolarna ljuger eller inte förstår vad de håller på med, måste vi acceptera detta, och det leder till att vi kan ha sociala vanor som kanske, men inte nödvändigtvis, kommer att erkännas av domstolarna. De är alltså rättigheter i vardande som kanske, men inte säkert, kommer att bli fullödiga.
Jag tror att man måste reducera Holmes uttalande just på ett liknande sätt som du gör här: naturliga rättigheter finns inte, utan bara sådana som erkänns av det sociala kollektivet, oavsett om detta i det konkreta fallet utgörs av statsmakten eller av “samhället” (vad det nu skall vara). Holmes betonade på sin tid (vilket är helt riktigt) domstolarna och staten, men det problematiska för en jurist är processen genom vilken en rättighet tar sig från “folket” eller något annat kollektiv utan statlig makt till staten: där finns många teorier, och de har Holmes inget svar på.
Mänskliga rättigheter eller andra rättigheter som inte är uppburna av ett väldefinierat kollektiv finns dock definitivt inte. Det innebär att sådana stater eller folkgrupper som inte anslutit sig till de olika internationella konventionerna inte kan kritiseras för att inte hålla sig till regler som de inte accepterar som giltiga. Vi får nog hitta ärligare argument, om inget annat argumentet att det – ännu så länge – är vi i Västvärlden som bestämmer och att andra vackert har att acceptera detta. Detta är en form av kolonialism – “Take Up the White Man’s Burden” – men en uppenbarligen synnerligen populär sådan.
jheidbrink
15 juli 2008 vid 11:01
Jakob: Jag håller helt med dig, och även om jag har stor sympati för den skandinaviska rättsrealismen så är jag mer förtjust i Harts rättspositivism.
Jag skriver lite om dessa ting i min artikel “Legal Positivism and Property Rights” på s. 225-226, bl.a.:
“Legal positivism does not say that only legislation emanating from a political decision-making body is law—but that social facts that vary between different contexts determine what is law. Both Kelsen and Hart were of the opinion that the common law can be valid law, on the condition that the ultimate norm, such as a rule of recognition, acknowledges such a system as part of the legal order. As Brian Simpson (1973, p. 83) puts it: ‘As applied to the common law such weak versions of positivism could in principle no doubt cater for the possibility that it consists of rules which are not necessarily of legislative origin, nobody having ever laid them down.’ Peczenik (1995, p. 122) concurs: ‘According to Hart law consists of social rules, either written down or in the form of common law.’”
nonicoclolasos
15 juli 2008 vid 12:37